智慧財產法院102年度行專訴字第67號
2013/11/08 重要判決判決要旨：
說明書應明確且充分記載申請專利之發明，記載之用語亦應明確，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，在說明書、申請專利範圍及圖式三者整體之基礎上，參酌申請之通常知識，無須過度實驗，即能瞭解其內容，據以製造及使用申請專利之發明，解決問題，並且產生預期的功效；另外，申請專利範圍應以明確、簡潔之方式記載，且必須為說明書所支持。
此外，顧及社會大眾醫療上的權益以及人類之尊嚴，使醫生在診斷、治療或外科手術過程中有選擇各種方法和條件的自由，若醫藥相關之方法發明係直接以有生命的人體或動物為實施對象，則屬於人類或動物之診斷、治療或外科手術方法，為法定不予發明專利之標的。
要點評析：
為達可據以實現要件，說明書之記載必須以明確且充分的方式為之，其責任在於申請人。說明書之記載是否明確且充分，是否可據以實現，與紀載方式並無必然之關係，必須審慎考量並合理指出說明書之內容實質上未明確或未充分揭露申請專利之發明，始得以不符合可據以實現要件。然而，本判例中的發明專利雖然於說明有記載具體的技術手段，但未提供實驗資料，致無法證實該技術手段可達成所欲解決之問題。
因此，申請人往後在針對組合物之發明(例如：醫藥、材料組合、生物...等等)時，必須注意說明書中是否明確揭示該技術領域中具有通常知識者能瞭解之技術內容之外，也必須在說明書中揭示對於該組合物之實驗資料(例如：在固定的環境下針對該組合物進行實驗所求得之數值，而數值可能為延展性、硬度、耐熱(冷)、導電(熱)性...等等)。
否則，未在說明中提供該組合物發明之實驗數據，不但，該發明所屬技術領域中具有通常知識無法透過說明書瞭解其內容並據以實施，同時，申請專利範圍所揭示之內容也無法獲得說明書所支持，藉此容易導致該組合物之發明經過官方審查後而認定不符合專利法第26條第1~2款之明確性規定。
進而，申請人往後要去克服專利第26條第1~2款之明確性規定時，會因為說明書中未揭示實驗資料以及該實驗資料在申復中無法加入說明書的情況下，而無法使該組合物專利獲准。
此外，醫藥專利在申請專利範圍中揭示該醫藥治療人體某部位的內容，則並不會不符合發明專利之標的，但是，若申請專利範圍之標的係屬於針對人體或動物之診斷、治療或外科手術方法，則不符合發明專利之標的。
反之，發明之標的係對於活體外處理分離自人體之樣本(例如：血液、尿液、皮膚、頭髮、細胞或組織)的方法，或經由分析該樣本來收集資料的方法，皆不屬於人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。
因此，申請人在申請專利上需注意專利標的是否具備以下條件，一旦專利標的包含以下條件其中一種，審查員經過審查就不會授予該案核准。
◆動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法，不再此限。例如：果實、種子、器官等不授予專利。
◆人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。
◆妨害公共秩序或善良風俗者。例如：吸食毒品之用具及方法、複製人及其複製方法（包括胚胎分裂技術）、改變人類生殖系之遺傳特性的方法等會妨害公共秩序或善良風俗，應不能授予專利。
【裁判字號】102,行專訴,67
【裁判日期】1021108
【裁判案由】發明專利申請
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決
102年度行專訴字第67號
民國102年10月7日辯論終結
原 告 林哲民
（送達代收人 林頎
被 告經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 俞樹生
上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國102 年4 月2 日經訴字第10206094620號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告原起訴聲明為：「1.本行政訴訟懇求法院徹消經濟部案號為經訴字第10206094620號並於西元2013年4 月2 日作出的經濟部訴願決定書。2.本行政訴訟懇求法院責成智慧財產局批予第92116132號申請的發明專利。3.由於智慧財產局專利審查有違常規及無理拖延9 年以上，故批予專利的20年時限應由批予本發明專利之日算起。」（本院卷第1 冊第146頁）。嗣於民國102 年10月17日當庭更正為：「1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應就第92116132號『肺臟SARS感染的表面處理』發明專利為准予專利之審定。」（本院卷第2冊第130 頁），原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。
二、事實概要︰
原告前於92年6 月13日以「肺臟SARS感染的表面處理」，向被告申請發明專利，經被告編為第92116132號審查，不予專利（下稱系爭案）。原告不服，申請再審查，經被告於98年7 月28日（98）智專三（四）01059 字第09820457120 號審查意見通知函通知原告限期申復或提出修正，嗣原告於同年8 月24日提出申復理由、發明專利說明書修正本及申請專利範圍修正本後，被告復於100 年11月22日以（100 ）智專三（四）01059 字第10021048740 號審查意見通知函通知原告限期申復或提出修正，原告又於101 年2 月21日提出申復理由，但未提出修正。經被告審查，認系爭案有違核駁處分時專利法第24條第2 款、第26條第2 及3 項規定，以101 年8月17日（101 ）智專三（四）01059 字第10120840850 號專
利再審查核駁審定書為「本案應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願。經經濟部102 年4 月2 日經訴字第10206094620號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：(一)訴願決定、原處分均撤銷。(二)被告應就第92116132號「肺臟SARS感染的表面處理」發明專利為准予專利之審定。並主張：
(一)系爭案說明書並未違反92年2月6 日修正公布之專利法（下稱92年專利法）第26條第2 項規定：
1.訴願決定書第四（一）項第10至24行指：「3M之UZ000000000 專利之PFC 與臭氧混合液體產品寫明用於電子產品之清潔使用與肺部表面處理施用於之「肺部感染疾病」（之患者），兩者施用物件不同！」然電子產品之清潔液的用選是否可用於人體的肺部滅菌消毒是必須看其本質：a.其一的PFC 是否可進入肺部；b.其二是PFC 溶液中分解析出的遊離單氧O1有否殺菌能力？另本申請發明書之（注）參考文獻/ 網頁2.的台北榮民總醫院早在應用PFC 為實肺的嬰兒治療。
2.102 年8 月1 日行政訴訟答辯書既承認「液體PFC 混合之03可釋出01」，可體外殺菌早為公知，不能反駁本申請發明書二序言的第四段已論定「... 以空氣為介面定義，非典病菌感染（SARS）仍然是一種表面性潰瘍感染... 」的邏輯推理學說的全新醫療發現，以及發明書四肺臟「表面處理」的單氧療法包括圖片說明。
3.被告認為原告須有應用實例，但此為新的發明、新的發現，專利法並不要求要有應用實例，只要熟悉該項領域者可以應用即可，而附圖5 、6 已說明有在醫學上的應用。
(二)系爭案申請專利範圍第1項並未違反92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
1.系爭案說明書由「國際上公認由網上下載的臭氧滅菌消毒的實驗資料」及圖式所支援。另參照3M公司第US6537380B2 號專利、2009年環保工程師考試網校輔導網頁說明（附件2 ）、附件3 、0000-00-00的文獻號-EP0000000、WPIAbstract Accession No 0000-000000/78 & RU0000000 ，故PCF 混合臭氧03之液體具有殺滅體外感染源之功效資料並未欠缺。
2.系爭案說明書四《肺臟“表面處理”的單氧療法》的1.標題為〔PFC 溶劑的選用〕及2.標題為〔臭氧滅菌劑的特性〕文中不僅詳盡更細緻易懂。
3.從系爭案說明書第5 頁即二序言第4 段、第10段結論、第12段1.介紹由附圖3 是當年網上下載的圖片證實可見SARS是小於50納米的超微會動的病菌小動物且可在空氣中傳播與普通的感冒沒有兩樣，SARS由多冠的體形得名，但被過往的醫學界卻誤稱為「冠狀病毒」。因此，SARS在肺部的病菌感染這正是系爭案在當年最新的醫學發現，因此，系爭案說明書標題「肺臟SARS感染的表面處理」正是這種全新醫學發現的應用。
4.WHO官方網頁資料認為SARS只為「冠狀病毒」，並非本專利說明書所發現的「SARS」為「細菌」所引起之疾病。因醫學界過往錯誤的「病毒感染」理論指「流感病毒」在人體血液中有自動複製（copy）繁殖的能力，而系爭案發明「細菌感染」則認為人體的病毒正是來自「細菌」進入肺部繁殖後其分泌物及屍首溶入肺部血液所下的毒素，因此，「病毒」根本沒有生命，只是「細菌感染」導至血液中的「流感病毒」增加對神經中樞系統感染而病發而已，而空氣中不同族類的細菌或病菌帶給血液的“病毒”將顯示不同的基因排列。
5.「化學化土百科辭典」確認「臭氧」為一種對人體有害且危險之物質，但因系爭案的「臭氧」並非直接施用於人體肺部，請參閱www.ycec.net我們的PFCO製藥機或見附件1，當臭氧進入PFC 液體後馬上分解為氧氣及單氧，當PFCO配製完畢後，「臭氧」已不存在，此時進入肺部的PFCO含量氧氣可供肺部呼吸，而單氧專會清除細菌或殘留肺部雜物，如煙漬或肺塵且對肺部組織沒有刺激性。
(三)系爭案申請專利範圍第2項並未違反92年專利法第26條第3項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
系爭案申請專利範圍第2 項指明在申請專利範圍第1 項的藥物液體特微為含氟元素的液體及單氧O1殺菌劑的產生，這在申請書均有詳細論述，且未在審查中受到任何質疑，又在肺部細菌感染領域中沒有先例，另因「液體PFC 混合之03可釋出01」早為基本常識更由訴願書附件3.a-b證實早為電化教科書。
(四)系爭案申請專利範圍第3項並未違反92年專利法第26條第3項「為發明說明及圖式所支持」之規定：難道PFC 不可有新應用的發明？一項全新的發明應用又何來實驗例及其功效資料？系爭案專利範圍第3 項附屬第1 項，即限制在PFC 的其他代用液體中混合臭氧或可促成產生單原子氧（O1）的任何元素包護獨立項第1 項不受侵權，如此又何來違反專利法第26條第3 項規定？
(五)系爭案申請專利範圍第4項並未違反92年專利法第26條第3項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
1.附屬項只不過維護系爭案申請專利範圍第1 項不受侵權，完全可以假定第1 項可能的代用品並無傷害他人利益可言。又針對系爭案申請專利範圍附屬項第4 項如同附屬第3項一樣，申請人有權設定申請專利範圍第1 項的殺菌元素不被代替。
2.系爭案專利範圍第4 項附屬第1 項，即限制在要求1.的液態為介質的藥物的表面處理液即PFC 不可加入其他抗生素或殺菌劑代替臭氧（O3）如系爭案說明書三標題為《肺臟“表面處理”今昔將有五個方式》論述1-5 中的陳述，只圖獨立項第1 項不受侵權，何來違反專利法第26條第3 項規定？
(六)系爭案申請專利範圍第5項並未違反92年專利法第24條第2款規定：
1.專利要求的附屬項均為防止現有、或未來可能有的新發現、發明的侵權不屬本發明之應用，又何來什麼功效資料支持「所屬技術領域中具有通常知識者」？
2.系爭案申請專利範圍第5 項附屬獨立的第1 項，即限制如「非典型病菌感染的疾病包括其他任何肺臟表面感染的疾病的醫治。」何來「撰寫格式未有清楚之申請標的」？系爭案之申請從沒說過第5項所界定之「肺臟表面處理法」原告認為只適用於人體。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：
(一)系爭案說明書違反92年專利法第26條第2 項規定：1.SARS（全名:Severe Acute Respiratory Syndrome）於2003年已發現其為「冠狀病毒」所引起之疾病（參見世界衛生組織官方網頁資料：附件一），並非系爭案所稱之「病菌」，是系爭案說明書所載技術內容與其發明所屬技術中之通常知識不符，系爭案說明書以「殺滅病菌」為基礎所提出之技術手段是否可做為治療SARS疾病之醫藥產物不無疑問，是系爭案應另以實施例佐證，始能使其發明所屬技術領域具通常知識者明瞭其內容，顯見系爭案對於SARS疾病以「殺滅病菌」為「肺臟SARS感染的表面處理」所提出之技術手段違反說明書之「充分揭露而可據以實施」之要件。
2.參見「化學化工百科辭典」，臭氧做為醫藥產物亦悖於該領域之常理，而系爭案說明書未以實施例或實驗數據佐證可達成所稱之功效，難謂其所屬技術領域具通常知識者依申請時之通常知識，即能瞭解系爭案發明內容而據以實施，違反說明書之「充分揭露而可據以實施」之要件。
3.系爭案說明書於第8 頁「2 ．臭氧滅菌劑的特性」載有「國際上公認由網下載的臭氧滅菌消毒的實驗資料」，惟說明書並未載明該實驗資料之出處，實難論斷其可信度。又該實驗資料並無「全氟化物與臭氧之混合物」可殺滅SARS病毒或治療SARS疾病之相關數據，實難以該實驗資料證明系爭案提出之技術手段與治療SARS疾病之關聯性，違反說明書之「充分揭露而可據以實施」之要件。
(二)系爭案申請專利範圍第1項違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
1.系爭案從未提出「液體PFC 混合之O3可釋出O1」用於經肺部表面處理具有殺滅體外感染源治療肺部感染之實驗例及其功效資料，以致說明書及申請專利範圍第1 至4 項不符專利法第26條第2 項「發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能瞭解其內容並可據以實施」及26條第3 項「申請專利範圍必須為發明說明及圖式所支持」。
2.原告所援引之例證其功效數據資料皆係為公知，且由上述之功效予以分別或組合並不能推演證明系爭案PFC 混合03可釋出01可做為「肺臟SARS感染的表面處理」之功效數據資料。系爭案說明書通篇內容並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，是難稱其所屬技術領域中其通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效（即用於治療SARS疾病）。
3.原告主張其證據足證系爭案之液體藥品確可殺滅SARS病菌，惟專利所請為醫藥產物，係用以使有生命之人體或動物恢復健康或獲得為目的，而系爭案所請液體藥品中含有之臭氧係有害於人體，縱令上揭證據可證明臭氧有殺菌之功效，亦無法證明系爭案確實有助人體恢復健康而可作為醫
藥產物。
(三)系爭案申請專利範圍第2項已違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，且系爭案並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效，是系爭案申請專利範圍第2 項無法為發明說明及圖式所支持，不符審定時專利法第26條第3 項規定。
(四)系爭案申請專利範圍第3項已違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，且系爭案說明書並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體禁品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中其通常知識者可合理預期該液體禁品可達成所稱之功效，是系爭案申請專利範圍第3 項無法為發明說明及圖式所支持。
(五)系爭案申請專利範圍第4項已違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，而系爭案說明書並無相關實施例或數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體禁品可用於治療SARS疾病，難謂所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成功效，是系爭案申請專利範圍第4 項無法為發明說明及圖式所支持。
(六)系爭案申請專利範圍第5項違反92年專利法第24條第2 款規定：
1.系爭案申請專利範圍第5 項中有關「肺臟表面處理法」撰寫格式未有清楚之申請標的，依請求項之整體解讀為治療方法，且此治療方法亦不被說明書所支持。
2.系爭案申請專利範圍第5 項之前、後義，該「肺部表面處理法」乙詞僅是限定其後之「液體藥品」適用之處方法，至其後之「適用於非典型病菌感染疾病包括其他任何肺臟表面疾病的醫治」敘述，亦僅是進一步界定第1 項之液體藥品所適用之病症，因申請專利範圍第5 項實為一直接依附於第1 項之附屬項，是同於第1 項發明，均屬「物之發明」範疇。
五、得心證之理由：
(一)查系爭案係於92年6月13日申請，被告於101 年8 月17日為「不予專利」之審定。而102 年1 月1 日修正施行之專利法第149 條第1 項規定，專利法修正之條文施行前，尚未審定之專利申請案，適用修正施行後之規定。故於102 年1 月1日專利法修正施行前，專利專責機關已就專利申請案為審定之訴訟事件，不適用專利法修正施行後之規定。是系爭案有無不予專利之原因，仍應以92年2 月6 日修正公布之專利法（即92年專利法）為斷。另原告於98年8 月24日修正申請專利範圍，故本件應依修正後之申請專利範圍為審查，其爭點如下：
1.系爭案說明書是否違反92年專利法第26條第2 項規定？
2.系爭案申請專利範圍第1 項是否違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定？
3.系爭案申請專利範圍第2 項是否違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定？
4.系爭案申請專利範圍第3 項是否違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定？
5.系爭案申請專利範圍第4 項是否違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定？
6.系爭案申請專利範圍第5 項是否違反92年專利法第24條第2 款規定？
(二)本件應適用之法規範：
1.按利用自然法則之技術思想之創作，且可供產業上利用之發明，得依92年專利法第21條、第22條規定申請取得發明專利。又（第2 項）發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施，（第3 項）申請專利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔之方式記載，且必須為發明說明及圖式所支持，同法第26條第2 項、第3 項分別定有明
文。又人體或動物疾病之診斷、治療或外科手術方法，不予發明專利，同法第24條第2 款亦有明文。
2.關於92年專利法第26條第2 項：
(1)「發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施」，係指發明說明之記載，應使該發明所屬技術領域中具有通常知識者在發明說明、申請專利範圍及圖式三者整體之基礎上，參酌申請時的通常知識，無須過度實驗，即能瞭解其內容，據以製造或使用申請專利之發明，解決問題，並且產生預期的功效，稱為「充分揭露而可據以實施之要件」。經濟部以93年6 月28日經授智字第09320030740 號令修正發布、同年7 月1 日起施行之專利審查基準（下稱2004年版專利審查基準）「第二篇發明專利實體審查」「第一章說明書及圖式」（下稱2004年版專利審查基準）「1.4.1.3 可據以實施」亦有類似規定。
(2)申請專利之發明為醫藥產物時（如：醫藥用途之化合物、組成物等），發明說明應載明可表徵所請醫藥產物之結構（如：化合物之化學式，組成物之組成內容），倘無法僅由產物之結構推論其製法及功效，通常須另以實施例說明產物之製備方法並證明其功效，使其發明所屬技術領域中具有通常知識者能瞭解該產物如何製造，且可合理預期其能產生所欲達成之功效，始符合專利法所定之「充分揭露而可據以實施之要件」。經濟部以98年6 月3 日經授智字第09820030690 號令訂定發布、是日起施行之專利審查基準「第二篇發明專利實體審查」「第十章醫藥相關發明」（下稱2009年版專利審查基準）「3.1.1.1 醫藥產物發明」亦有類似規定。
3.關於92年專利法第26條第3 項：所稱「為發明說明及圖式所支持」，係指申請專利範圍中每一請求項所記載之申請標的必須是該發明所屬技術領域中具有通常知識者從發明說明所揭露的內容直接得到的或總括（generalization）得到的技術手段，亦即申請專利範圍不得超出發明說明所揭露的內容。該發明所屬技術領域中具有通常知識者基於發明說明所揭露的內容，利用例行之實驗或分析方法即可延伸者，或對於發明說明所揭露之內容僅作明顯之修飾即能獲致者，均應認定為發明說明所支持之範圍。2004年版專利審查基準「第二篇發明專利實體審查」「第一章說明書及圖式」「3.4.3 為發明說明及圖式所支持」，及2009年版專利審查基準「第二篇發明專利實體審查」「第十章醫藥相關發明」「4.2.3 為發明
說明及圖式所支持」，亦均有類似規定。
4.關於92年專利法第24條第2 項：
「人體或動物疾病之治療方法」，係指使有生命之人體或動物恢復健康或獲得健康為目的之治療疾病或消除病因的方法，或以治療為目的或具有治療性質的其他方法。2004年版專利審查基準第二篇第二章「2.3.2 人體或動物疾病之治療方法」及2009年版專利審查基準「第二篇 發明專利實體審查」「第十章 醫藥相關發明」「2.2.1.2 人體或動物疾病之治療方法」，亦均有類似規定。準此，92年
專利法第24條第2 款規定不予專利之發明係專指「方法發明」（含用途發明）範疇，而非「物之發明」範疇。
(三)系爭案之技術內容：
1.系爭案所屬之技術領域：
依系爭案之發明專利說明書【發明所屬之技術領域】記載，系爭案係關於肺臟病菌感染創新藥物及醫療方案（申請卷第222 頁）。
2.系爭案係有關肺臟SARS感染的表面處理，係在肺中注入溶解有消毒劑之液體，即肺臟單氧療法的表面處理液。此液體學名為液態的全氟化合物（Perfluoro chemicals, PFC），消毒劑則為臭氧（申請卷第223 頁之系爭案說明書【摘要】）。
3.系爭案之申請專利範圍（98年8 月24日修正本）共5 項，其中第1 項為獨立項，其餘為附屬項（申請卷第215 至214 頁）。
(1)第1項：「在肺部感染疾病的領域中，肺部表面處理的專利液體藥品為在液態的全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）中混合臭氧（O3）構成。」
(2)第2項：「要求1.液體藥品中的PFC 規定為所有含量的含氟元素的液體及任何含量的由臭氧分解出單原子氧（O1）為殺菌劑的產生。」
(3)第3項：「在要求1.的應用中限制在PFC 的其他代用液體中混合臭氧或可促成產生單原子氧（O1）的任何元素。」
(4)第4項：「在要求1.的液態為介質的藥物的表面處理液中限制添加任何殺害或抑制病菌生存的任何元素，包括其他抗生素或殺菌劑的注入。」
(5)第5項：「在要求1 的肺部表面處理法的液體藥品專利的保護範圍適用於非典型病菌感染疾病包括其他任何肺臟表面疾病的醫治。」（相關圖式見附圖1 ）
(四)關於本件之技術爭點，就本院所具備有關之專業知識，及經技術審查官為意見陳述所得之專業知識，與本院依職權檢索而知之特殊專業知識（「世界衛生組織網頁資料」說明SARS為病毒所引起之疾病；「化學化工百科辭典」說明臭氧為有害人體之物質，本院卷第2 冊第5 至7 頁），業經本院依智慧財產案件審理法第34條第1 項、第8 條第1 項、第2 項規定，於審理時詳列各爭點明細，對當事人適當揭露本院所知與本件有關之特殊專業知識，並命當事人陳述意見，令其有辯論之機會，且經當事人充分攻防行言詞辯論（本院卷第2冊第1 至16頁之審理單、通知）。是以本院就涉及專業知識判斷之相關技術爭點業經踐行必要之證據調查程序，並已予當事人有辯論之機會，本院即得參酌當事人所提之意見加以判斷。
(五)系爭案說明書違反92年專利法第26條第2項規定：
1.查系爭案申請專利範圍第1 項為「在肺部感染疾病的領域中，肺部表面處理的專利液體藥品為在液態的全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）中混合臭氧（O3）構成」，是其所請發明為：用於肺部感染疾病中之「肺部表面處理的專利液體藥品」，該藥品係由液態全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）混合臭氧（O3）所構成。依系爭案說明書第3 頁【發明所屬技術領域】載有「本發明係關於肺臟病菌感染創新藥物及醫療方案」（申請卷第222 頁），及第4 至10頁【發明內容】所載內容均為關於「肺臟SARS感染的表面處理」（申請卷第221 至215 頁），
足見系爭案所稱之「肺臟感染疾病」係專指「SARS」疾病。
2.系爭案所稱「全氟化合物」，亦應參酌系爭案說明書內容為解釋，即依系爭案說明書第7 頁末段所載「全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）在本案的創新藥物應用中為殺滅SARS病菌......其分子式為C （5-18）F （12-38 ），分子結構鏈的長短在於C 的個數，相對C 的個數的內在物理特質決定了該液體介值不同的沸點溫度（Boiling Point C ）可由30℃-215℃。本發明推介首選為C6F14及C7F16 混合臭氧（O3）所構成」之內容（申請卷第218頁），是以系爭案說明書將「全氟化合物」解釋為「分子式為C （5-18）F （12-38 ）之化合物」。
3.系爭案申請專利範圍第2 項為：「在要求1.液體藥品中的PFC 規定為所有含量的含氟元素的液體及任何含量的由臭氧分解出單原子氧（O1）為殺菌劑的產生。」第3 項為：「在要求1.的應用中限制在PFC 的其他代用液體中混合臭氧或可促成產生單原子氧（O1）的任何元素。」第4 項為：「在要求1.的液態為介質的藥物的表面處理液中限制添加任何殺害或抑制病菌生存的任何元素，包括其他抗生素或殺菌劑的注入。」第5 項為：「在要求1 的肺部表面處理法的液體藥品專利的保護範圍適用於非典型病菌感染疾病包括其他任何肺臟表面疾病的醫治。」觀諸系爭案申請專利範圍第2 至5 項之文義，第2 項係進一步界定申請專利範圍第1 項之「全氟化物」與「臭氧」含量可為任何比例；第3 項係進一步界定申請專利範圍第1 項之「液體藥品」中可混合「臭氧」或「其他可產生單一氧原子之物質」；第4 項係進一步界定申請專利範圍第1 項之「液體藥品」中限制添加任何殺害或抑制病菌之物質；第5 項為進一步界定申請專利範圍第1 項之「肺部表面處理法的液體藥品」用於治療肺臟表面疾病。因此，系爭案申請專利範圍第2 至5 項均為包含有申請專利範圍第1 項所有技術特徵，且另外增加技術特徵之請求項，足認第2 至5 項均為依附於申請專利範圍第1 項之附屬項。依上揭申請專利範
圍之內容，可認系爭案申請專利之發明為醫藥產物之發明，即「肺部表面處理的專利液體藥品」之醫藥產物，該醫藥產物之組成內容主要為：全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）混合臭氧（O3）所構成。從而，判斷系爭案有無違反92年專利法第26條第2 項規定，應視其說明書對於「申請專利之發明」（即申請專利範圍所載之醫藥產物發明）之記載，是否足使其發明所屬技術領域中具通常知識者，參酌申請時的通常知識，無須過度實驗，即能瞭解其內容，而據以製造該發明、進而解決問題，並且產生預期的功效。
4.系爭案說明書第7 頁末段第1 至5 行所載「全氟化合物（Per fluoro chemicals, PFC ）在本案的創新藥物應用中為殺滅SARS病菌（當今醫學界仍誤認是SARS病毒，見圖2）的臭氧（O3）提供游離單氧的液體介質。其分子式為C（5-18）F （12-38 ），分子結構鏈的長短在於C 的個數，相對C 的個數的內在物理特質決定了該液體介值不同的沸點溫度（Boiling Point C ）可由30℃-215℃。本發明推介首選為C6 F14及C7F16 ......」之內容（申請卷第218 頁），足見系爭案係認「SARS」為「細菌」所引起之疾病，而提出以「全氟化物」與「臭氧」所形成之液體藥品殺滅該細菌。惟SARS（全名：Severe Acute RespiratorySyndrome）於西元2003年已發現其為「冠狀病毒」所引起之疾病（參見世界衛生組織官方網頁資料：http://www.who.int/ith/dth/diseases/sars/en/index.html，本院卷第2 冊第5 頁），並非系爭案所稱之「病菌」。而「病毒」與「細菌」為不同有機體，其致病機制亦不相同，是上揭系爭案說明書所載技術內容顯與其發明所屬技術中之通常知識不符，其以「殺滅病菌」為基礎所提出之技術手段，可否做為治療由病毒引起之SARS疾病之醫藥產物，即有疑問。既系爭案對於SARS疾病之致病源已然悖於該技術領域之通常知識，難謂可合理預期其發明可產生所欲達成之功效，是系爭案應另以實施例佐證，始能使其發明所屬技術領域具通常知識者明瞭其內容。此外，依系爭案申請時該技術領域之通常知識，「臭氧」為一種對人體有害且危險之物質（參見「化學化工百科辭典」，曉園出版社，1987年9 月出版，第1122頁，本院卷第2 冊第6 至7 頁），是以臭氧做為醫藥產物亦悖於該領域之常理，而系爭案說明書未以實施例或實驗數據佐證可達成所稱之功效，難謂其所屬技術領域具通常知識者依申請時之通常知識，即能瞭解系爭案發明內容而據以實施。
5.雖系爭案說明書於第8 頁中央處「2.臭氧滅菌劑的特性」載有「國際上公認由網下載的臭氧滅菌消毒的實驗資料」（申請卷第217 頁），惟系爭案說明書並未載明該實驗資料之出處，難認其可信度。又該實驗資料並無「全氟化物與臭氧之混合物」可殺滅SARS病毒或治療SARS疾病之相關數據，難以該實驗資料證明系爭案提出之技術手段與治療SARS疾病之關聯性。
6.綜上，系爭案說明書揭露之內容已悖離其發明所屬技術領域之通常知識，且未有實施例或實驗數據佐證所載內容為真，難謂系爭案說明書之記載，已足使其發明所屬技術領域中具通常知識者瞭解其內容且可預期其功效。是系爭案說明書違反上開說明書之「充分揭露而可據以實施」之要件，不符審定時專利法第26條第2 項規定。
(六)系爭案申請專利範圍第1項違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
系爭案申請專利範圍第1 項所請發明為：用於SARS疾病之液體藥品，係由液態全氟化合物（Per fluoro chemicals,PFC）混合臭氧（O3）所構成。惟依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，而系爭案說明書通篇內容並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效（即用於治療SARS疾病），已於前述。既系爭案申請專利範圍第1 項之發明與該技術領域之通常知識相左，且欠缺實施例或實驗數據佐證之功效，難認該請求項為其所屬技術領域中具有通常知識者基於發明說明所揭露的內容而能獲致者，是系爭案申請專利範圍第1 項無法為發明說明及圖式所支持，不符92年專利法第26條第3 項規定。
(七)系爭案申請專利範圍第2項違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
系爭案申請專利範圍第2 項僅為進一步界定系爭案申請專利範圍第1 項之「全氟化物」與「臭氧」含量可為任何比例。惟如前述，依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，且系爭案並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效，是系爭案申請專利範圍第2 項無法發明說明及圖式所支持，不符92年專利法第26條第3 項規定。
(八)系爭案申請專利範圍第3項違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
系爭案申請專利範圍第3 項僅為進一步界定系爭案申請專利範圍第1 項之「液體藥品」中可混合「臭氧」或「其他可產生單一氧原子之物質」。惟如前述，依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，且系爭案說明書並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效，是系爭案申請專利範圍第3 項無法為發明說明及圖式所支持，不符92年
專利法第26條第3 項規定。
(九)系爭案申請專利範圍第4項違反92年專利法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定：
1.系爭案申請專利範圍第4 項僅為進一步界定系爭案申請專利範圍第1 項之「液體藥品」中限制添加任何殺害或抑制病菌之物質，是該請求項之液體藥品成分中，亦包含有臭氧之成分。惟如前述，依系爭案申請時該領域之通常知識，臭氧為對人體有害之物質，而系爭案說明書並無相關實施例或實驗數據佐證全氟化物與臭氧所形成之液體藥品可用於治療SARS疾病，難謂其所屬技術領域中具通常知識者可合理預期該液體藥品可達成所稱之功效，是系爭案申請專利範圍第4 項無法為發明說明及圖式所支持，不符專利法第26條第3 項規定。
2.至原告於再審查階段提出第US6,537,380B2號專利，並於訴願階段提出2009年環保工程師考試網校輔導網頁之臭氧消毒原理一文、中國電壓化學網之臭氧消毒原理一文、EP0000000 專利、台北榮民總醫院臨床醫學月刊第46期「液態呼吸術」摘要、WPI Abstract Accession No 0000-000000/78 及RU0000000 ，無非用以證明系爭案之發明確可實施且可為說明書及圖式所支持。惟查：
(1)第US6,537,380B2號專利之發明名稱為「Fluorinatedsolvent compositions containing ozone 」（包含臭氧之氟化物溶劑），係揭示用以清潔積體電路產品之清潔液（申請卷第265 頁第2 欄第20至24行），至第EP1268734 號專利係第US6,537,380B2 號專利於歐洲申請之對應案，二專利內容實質相同。原告於101 年9 月20日訴願書引述EP0000000 之摘要內容「A homogeneous non-aqueous compositions containing a fluorinatedsolvent, ozone, and optionally a co-solvent andthe use of these compositions for cleaning andoxidizing substrates is described.」，主張「substrate 」乙字係指生化基礎物質或肺部感染細菌（訴願
卷第6 頁），惟上揭摘要內容應譯為「一種均相非水溶液組成物，包含氟化物溶劑、臭氧及選擇地可加入共溶劑，以即將該組成物用於清潔及氧化所屬之基材」。再參酌第EP1268734 號專利說明書第[0007]載有「Substrates useful in the present inventi on include silicon, germanium, GaAs, InP and other III-V and II-VII compound semiconductors. 」（做為本發明之基材包含矽、鍺、砷化鎵、磷化銦或其他III-Ⅴ族及II-Ⅶ族化合物之半導體材料），足見「substrate 」乙字係指半導體基材，均為無機材料而非有機體，原告主張「substrate 」乙字係指生化基礎物質或肺部感染細菌，容有誤解。
(2)2009年環保工程師考試網校輔導網頁之臭氧消毒原理一文、及中國電壓化學網之臭氧消毒原理一文均為揭示臭氧用於環境消毒之技術領域（訴願卷第15至17頁之訴願附件2 、3 ）。又台北榮民總醫院臨床醫學月刊第46期「液態呼吸術」摘要係關於全氟化合物用於臨床上呼吸治療之研究（訴願卷第70頁）。上揭證據均無關「全氟化物」與「臭氧」之混合物用於醫藥產物，無足證明系爭案所請發明確可做為治療SARS疾病之醫藥產物。
(3)雖原告主張上揭證據足證系爭案之液體藥品確可殺滅SARS病菌云云，惟系爭案所請為醫藥產物，係用以使有生命之人體或動物恢復健康或獲得健康為目的，而系爭案所請液體藥品中含有之臭氧係有害於人體，已於前述，縱令上揭證據可證明臭氧有殺菌之功效，亦無法證明系爭案確可使人體恢復健康而可作為醫藥產物。是原告此部分主張，要無足取。
(4)至於WPI Abstract Accession No 0000-000000/78及RU0000000，乃英國專利局對第GB0318315.9 號申請案（系爭案於英國之申請案）所製檢索報告中引用之專利文件（訴願卷第71至72頁），雖該專利揭示利用導入臭氧之perfuororganic substance溶液清洗眼睛之技術內容，惟該專利並未獲准專利，實難藉該專利證明系爭案所請發明可用於醫藥產物。況該專利係用於清洗眼睛，不同於系爭案用於治療SARS疾病，無法據以證明系爭案之發明確可實施或可為說明書及圖式所支持，故原告此部分主張，委無可採。
3.另原告於本院審理時所提附件1a為自中國民族西南大學網站下載之教科書「第二十章 病毒的致病作用及檢測」，附件1b為同網站下載之「第十九章 病毒的複製」，附件1c為自國立中興大學獸醫學院網站下載之「000000，Ａ型流感病毒複製起始模式」，附件2 為刊載於「YALE JOURNAL OF BIOLOGY AND MEDICINE 82（2009）, p153-159」之學術文章「Influenza A：Understanding the ViralLife Cycle」（流行性感冒A ：瞭解病毒得生命循環），無非用以證明「SARS疾病並非由病毒所引起，而係由細菌感染所致」（本院卷第2 冊第276 頁反面至277 頁）。惟
查上揭證據僅是病毒之相關研究，均與「SARS疾病」無關，更未有原告所稱「駁斥病毒理論」之相關內容，故原告所提前開證據，要無足取。
(十)系爭案申請專利範圍第5項並無違反92年專利法第24條第2款規定：
1.系爭案申請專利範圍第5 項為：「在要求1 的肺部表面處理法的液體藥品專利的保護範圍適用於非典型病菌感染疾病包括其他任何肺臟表面疾病的醫治。」被告因該請求項載有「肺部表面處理法」乙詞，認該請求項涉及「治療方法」，而屬法定不與專利之項目（見原處分書第7 頁理由第(七)(5)項）。惟依系爭案申請專利範圍第5 項之前、後文義，該「肺部表面處理法」乙詞僅是限定其後之「液體藥品」適用之處理方法，至其後之「適用於非典型病菌感染疾病包括其他任何肺臟表面疾病的醫治」敘述，亦僅是進一步界定系爭案申請專利範圍第1 項之液體藥品所適用之病症。因此，系爭案申請專利範圍第5 項實為一直接依附於系爭案申請專利範圍第1 項之附屬項，是同於系爭案申請專利範圍第1 項之發明，均屬「物之發明」範疇，而非上開以治療為目的之方法發明，自無違反92年專利法第24條第2 款之可言。
2.況被告於原處分書第6 頁理由第(七)(1)項載有「98年8 月24日申請專利範圍第1 項所請為『在肺部感染的領域中，肺部表面處理的專利藥品[ 學名] 為在液態的全氟化物（per fluoro chemicals, PFC ）中混合臭氧（O3）』......」，及第7 頁第(七)(5)項「附屬項第5 項所請之『肺部表面處理法』......」，足見被告亦認系爭案申請專利範圍第1 項發明標的為「液體藥品」，且系爭案申請專利範圍第5 項為依附於系爭案申請專利範圍第1 項之附屬項，因此，系爭案申請專利範圍第1 項與第5 項應屬相同範疇。然被告其後又認系爭案申請專利範圍第5 項為「治療方法」，其理由實與先前之判斷矛盾，要無可採。
六、從而，系爭案說明書（98年8 月24日修正本）違反92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項規定，且系爭案申請專利範圍第1 至4 項均違反同法第26條第3 項「為發明說明及圖式所支持」之規定，而系爭案申請專利範圍第5 項未違反同法第24條第2 款規定。故被告所為「不予專利」之處分有關系爭案申請專利範圍第5 項之認定，雖有未洽，但原處分此部分瑕疵尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案為准予專利之審定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。另本件係由本院法官汪漢卿、陳容正及蔡惠如合議審判，並於102 年10月7 日言詞辯論（本院卷第2 冊第130 頁之言詞辯論筆錄），原告誤認本院院長高秀真參與審理，容有誤會，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官汪漢卿
法官陳容正
法官蔡惠如
以上正本係照原本作成。
